Una guinda inconstitucional

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Arturo Fermandois: “…el TC objetó un precepto instrumentalmente desproporcionado, jurídicamente retroactivo, innecesario para combatir el lucro y discriminatorio entre universidades normales y unas pocas privilegiadas. El TC obró apegado a la Constitución y con la independencia que se le pide en ella…”.

La ley de reforma de educación superior será una realidad. Aprobada por el Congreso, será promulgada en los próximos días. Todas sus instituciones -que refundan el sistema- entrarán en vigencia. Numerosos nuevos órganos administrativos, políticas y atribuciones directivas, fiscalizadoras y reguladoras ensanchan fuertemente el Estado educativo. Con ella consolida también la gratuidad, ahora financiada por ley permanente y con mandato progresivo hasta el 100% de los estudiantes, aunque amarrando inéditamente las holguras fiscales futuras de Chile.

Todo esto entrará en vigencia, pero la noticia es, sin embargo, el Tribunal Constitucional (TC). Del proyecto de más de 160 artículos, y de los 9 artículos enviados por el Congreso al TC para su control, solo uno -junto al correspondiente transitorio- ha sido declarado inconstitucional por el TC, y esa es la noticia. El precepto exige a las universidades controladores sin fines de lucro, otorga un plazo de dos años para cumplir el requisito y libera de él a tres universidades tradicionales determinadas.

El intenso ruido que detona esta inconstitucionalidad delata precisamente cuál era el pecado constitucional del famoso artículo 63 del proyecto: contener una suerte de exquisito capricho ideológico. Una dulce y jugosa guinda agregada en la cima de un postre que agravia injustificadamente derechos constitucionales de las universidades que se organizaron en Chile de acuerdo a las leyes vigentes al momento que lo hicieron. Claro, porque el nuevo marco regulatorio no regiría para el futuro, sino hacia el pasado, provocando la expulsión de los controladores afectados que entraron en las instituciones actuales con apego a la ley. Una herramienta innecesaria para combatir el lucro en la educación, basada en la mera sospecha de ilícitos aguas arriba, vulneratorio de los derechos constitucionales de asociación, libertad de enseñanza e igualdad, del principio de proporcionalidad y de la no discriminación arbitraria.

¿Era necesario este artículo para fiscalizar la prohibición de lucro? En absoluto. La nueva ley está plagada de herramientas menos lesivas para cuidar celosamente los fines filantrópicos de las universidades y sus reinversiones. Entrará en vigencia, por ejemplo, un intenso control de las partes relacionada a la universidad y las operaciones de esta con sus miembros, asociados y controladores, con rigurosos requisitos previstos entre los artículos 71 al 80 del proyecto. Con una superintendencia dotada de intrusivas facultades fiscalizadoras -de esas que no dispone ni el SII-, sanciones gravísimas, intervención estatal y clausura, y severas penas civiles a sus directivos e incluso con la criminalización del lucro (art. 65), el expulsar controladores aguas arriba solo por no ser filántropos era un exceso, un capricho.

EL TC ha cumplido, entonces, el rol que le confía la Constitución, que por definición es independiente del Congreso. Como todo tribunal, su vocación no es agradar al sistema político; sería ello su ruina institucional. Se alegará por quienes resienten este resultado que está interviniendo en políticas públicas y no resguardando la Constitución. No se advierte, por ejemplo, que la igualdad es primero un derecho que está en la Carta Fundamental antes que una política pública. Otros aludirán a la legitimidad del TC y sugerirán su eliminación o reducción de facultades.

El debate sobre el rol del TC es legítimo, pero desde la serenidad y no al calor de una sentencia. Los estudiosos saben que las democracias necesitan resolver sus controversias constitucionales y para ello casi todas disponen de tribunales constitucionales o salas constitucionales de cortes supremas. En el mundo desde 1920 -Austria- y en Chile desde 1970, y ahora reformado bajo pleno estándar democrático desde 2005, el órgano merece un debate sereno. Como elemento para él, nótese que el proyecto de Nueva Constitución enviado por la propia Presidenta Bachelet no solo conserva al Tribunal Constitucional, sino que a cambio de privársele de una parte del control preventivo de ley, se le entrega la gigantesca potestad de emitir la última palabra en materia de recursos de protección o tutela.

En síntesis, el TC objetó solo uno de entre los más de 160 artículos del proyecto, caída que no amenaza en nada la nueva institucionalidad educacional aprobada por el Congreso. La reacción destemplada de cierta crítica ante la sentencia tiende a demostrar cuán profundo puede llegar a calar una consigna y anhelarse la guinda que se cree la satisfará.

Arturo Fermandois
Profesor de Derecho Constitucional UC

*Asesoró en la presentación de la Corporación de Universidades Privadas (CUP) al Tribunal Constitucional en este caso.

 

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